收藏 | 公安大学教授讲公安行政执法的程序与证据问题 句句都是干货！

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作者曾文远博士，现为中国人民公安大学副教授，曾任教于中国刑警学院，法学博士。先后毕业于中国青年政治学院和中国政法大学。对刑事犯罪、刑法、禁毒法、刑事诉讼具有深入研究，多次作为职务犯罪、走私犯罪、经济犯罪等重大刑事案件的专家，对案件关键技术问题进行剖析。多次在央视法制、法制日报、刑事侦查等媒体发表案件点评文章。

本文根据曾文远博士授课录音整理，转载自微信公众号致远书房。

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各位同学：

大家好！这学期由我来担任你们《公安执法综合实训》课程“行政执法实训”部分的主讲教师。《公安执法综合实训》由“行政执法实训”、“刑事执法实训”和“现场执法实训”三个模块构成，分别由三名教师承担相应的教学任务，我将在三天的时间里与大家一起以体验的方式来分享公安行政执法的基本内容。实训教学不同于理论教学，它是在你们相应知识已经学习和掌握基础上的实操演练，所以，我更多的是以实训教学方式帮助大家回顾和重温既有执法知识。我先简单地作个自我介绍：我的名字是曾文远，比你们大起码一轮，祖籍四川仁寿，成长于天山南麓，本科就读于中国青年政治学院，硕博就读于中国政法大学，行政法专业；我的第一份工作是在中国刑警学院，主讲禁毒法，期间分别在昆明市公安局五华分局禁毒大队和北京市公安局禁毒总队下派锻炼；我来到这里后，一直从事公安行政执法方面的教学工作。我是个制度流和技术派，就是主张公安业务工作不要流于大而空的口号，不要搞人治，特别是不要老谈国情、人情、惯例或者关系之类，而是要有章可据，要按照既有的法律规范和具体制度来解决问题和开展工作，这是我从自己的经历得出的认识，因为我家境不好，没有权势或者财力支撑，但我仍站在这个讲台上，原因就是我掌握一定的专业技能，这是我立身之本。警察日见专业化和职业化，同样其立身之本是执法规范，而不是靠关系靠人情以求晋升和发展。我们要堂堂正正做人，踏踏实实做事，好人在这个社会未必有好报，但我们起码睡得舒坦、活得干净。在这个时代，再努力也许不如有个好爹，家庭有权有钱当然是好啊，但我认为这对你的职业发展作用主要是锦上添花而非雪中送炭。所以，欢迎大家以后经常就公安执法中的具体业务问题与我一起讨论。

公安行政执法规范化的顶层设计和发展脉络

首先，我来说说我国公安行政执法规范化的顶层设计和发展脉络问题。应该就是前两天，中办和国办印发了《关于深化公安执法规范化建设的意见》，再次重申了执法规范化对于公安工作的重大意义，特别是强调执法规范化建设是整个公安工作的根本和基础。这一《意见》并不是刚制定的，而是在今年5月20日就由中央全面深化改革领导小组审议通过的。我记得在2014年底公安部黄明副部长曾在一次讲话中说警务实战化是公安工作的核心和根本，当时我就表示怀疑，难道其他行政执法部门就是机关化、不讲执法实战化？现在看来，这一说法是不对的，是不符合中央的定位的。关于警务实战化的问题，我们下来可以互相探讨。公安机关是政府组成部门，其本质是执法机关，其与其他行政机关一样，执法规范化是根本，这毫无疑问。既然都是执法机关，执法规范化应当是所有政府部门都应当进行的，为什么中央只就公安执法规范化作出明确的指引和要求，这与我们公安工作的内容有关。特别是在中国，从一个人的生上户到死都与公安机关有关，没有哪个政府部门如公安机关一般与老百姓频繁打交道。“和平时期，国家安危，公安系之一半”，这句话虽在事实上并不成立，但却很形象地说明了公安机关的职能和作用。每日浏览新闻，基本上都有关于公安机关和警察执法的报道，从某种程度上说，在老百姓的眼中，公安机关形象就是政府的形象，所以中央高度重视公安执法规范化是很自然的。其实，中央从全局着眼将执法规范化作为公安工作的基础和根本来抓始于“三基建设”，“三基”就是抓基层、打基础、狠炼基本功，抓基层意味着执法重心必然的下移，打基础特别是天网建设实现基础信息化，执法基本功的最核心内容就是执法规范化。这是当时公安部党委的统一部署，与个别领导无关，我们不能因人废言废事。之后孟建柱同志担任公安部部长，提出“三项建设”，即信息化建设、执法规范化建设以及和谐警民关系建设，专门把执法规范化独立明确地提出来了。郭声琨同志接任部长后，响应新一届中央领导班子“不折腾”的精神，只对“三项建设”略作调整，形成“四项建设”，即基础信息化建设、警务实战化建设、执法规范化建设和队伍正规化建设。去年的《公安改革框架意见》和今年的《公安执法规范化意见》都是“四项建设”阶段的内容。我们从这里可以很明显可以看出，“三基建设”、“三项建设”和“四项建设”是一脉相承的，执法规范化始终是核心与灵魂，是基础和根本。

那怎么能够执法规范化？今年的《意见》提出公安执法规范化的五个子体系，即执法制度体系、执法办案体系、执法管理体系、执法培训体系和执法保障体系，这一分类是从不同侧面对执法整体的表述，我们从中不能得到执法规范化方向的启示。既然公安机关是政府组成部门，公安执法是政府法治的内容，那么我们应当从整体的法治政府建设方向上来把握执法规范化的方向。2004年国务院制定《全面推进依法行政实施纲要》，提出用十年时间实现法治政府基本建成的目标，这一目标的确定是以当时的社会情况作参照的，没有想到这十年中国社会发生了太多变化，法治政府建设的情况如何呢？貌似是目标没有实现吧。2015年中央在2004年文件即《全面推进依法行政实施纲要》和2010年文件即《关于加强法治政府建设的意见》的基础上，又制定了《法治政府建设实施纲要》，提出2020年建成法治政府，比2004年文件多了五年时间。我总感觉，这任务太艰巨，期限太短，目标太不容易实现。以我个人见解，社会治理不同于工程建设，社会系统过于复杂，有太多不可预料和控制的变量，不能像搞工程那样弄个时间表，而且给出的期限是如此之短。

公安行政执法的基本程序及基本要求

程序是方向，是抓手，是当下公安执法规范化的关键。接着我就谈谈公安行政执法的基本程序及其基本要求。公安工作概括来说就是办案和管理两个方面，在社会管理方面，伴随着国家治理能力的提升和行政审批改革的进一步推进，公安机关这方面的职能会逐渐转变甚至退出，这方面也是公安执法。我们在这里谈狭义的公安执法，即仅限于办案，包括行政办案和刑事办案。行政办案中最重要者，为治安案件办理，又称治安案件查处。

下面我与大家一起回顾治安案件查处的基本程序。

1受案

治安案件查处的第一步，毫无疑问是受案，即案件得先纳入到公安机关办理当中。治安案件办理没有立案一说，受案就意味着案件的办理。值得注意的是，报案登记和受案登记是两码事，前者属于接处警环节事项，并不一定发生受案登记。受案登记包括受理记录、受理意见和受理审批意见，这三者都在体现在一张《受案登记表》中，只有在办案部门领导签署了审批意见，同意受理民警的治安案件办理意见后才发生受案的效果。这个签署时间也被视为治安案件办理期限的始点。如果在受案中当事人提供了证据材料，受理民警必须在手受理记录一栏中对此予以详细说明，并附《接受证据清单》。如果受理之案件来源于报案，一般应当给报案人开具《受案回执》，这里的报案人包括举报人、控告人、扭送人或者一般群众。《受案回执》尽管就两段句话，但其中某某某于某年某月某日报称“       一案我单位已受理”中的“       一案”实际上是填写的治安案件的案由，对此应当尽量按照公安部印发的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》所规定的案由名称进行填写，不要流于口语化表述，从而保持文字的简洁明了和文书的严肃庄重。刑事和治安案件《受案登记表》和《受案回执》是通用的。为了防止在公安机关开具《受案回执》以后，报案人对案件办理情况难以知晓的问题，很多地方利用手机APP，使得案件办理上网，报案人可以随时随地利用手机了解到办案情况，这是不小的进步，这也是符合9月27日《意见》中打造“阳光警务”和优化执法信息查询的要求的。在受案阶段，民警只是初步判定案件的可能性质，《受案回执》中填写的案由也许和经调查取证后最终认定的案件定性不一致，这属于正常，有的地方为了保持行政案卷中前后法律文书表述的一致而到最后又重新制作存档归卷中的《受案回执》，这是没有必要的，而且是不规范的。如两名嫌疑人伪造警察证身着警服到足疗店向卖淫嫖娼者索要钱财，进行所谓的“私了”，民警在填写《受案回执》时填写的案由可能是招摇撞骗，也可能是敲诈勒索，这都不是问题，不属于执法不规范问题。

2调查

公安机关将案件作为治安案件受理后，即进入到调查阶段。公安机关在治安案件办理过程中调查取证的措施很多，其中最为重要的是询问和检查。我先说询问规范问题。治安案件办理中只有询问，没有讯问，针对违法嫌疑人、受害人、证人，均是适用询问，这点与刑事办案不同，如果大家发现公安机关有的治安卷宗存在着讯问笔录，那肯定是《治安管理处罚条例》时代的事物。我们目前的法律规范没有规定电话询问或者远程询问，都是警察与当事人之间面对面的询问，对此警察应当视案情差异选择在不同地点的询问，如对遭猥亵的女性，其心灵创伤尚未修复，不愿到公安机关办案场所进行陈述，民警可以去她家或者其单位进行询问。对于违法嫌疑人的询问，民警同样可以视案情不同选择在合适地方进行询问，但对于自首的或者被扭送的违法嫌疑人，只能在公安机关办案场所进行询问。随着各地公安机关办案场所条件的改善，以后在公安机关询问室内进行询问应当是越来越普遍。民警应当为了保证询问的面对面进行，所以必须有一定的保障措施，对于违法嫌疑人，法律规定了传唤制度。在一般情形下，两名民警持工作证件和办案部门签发的《传唤证》，可以对违法嫌疑人进行传唤，要求其到指定地点或者公安机关办案场所进行询问查证，这是书面传唤。但对于现场发现的违法嫌疑人，如警察巡逻过程中发现有人行窃，这时再回办案部门拿着由负责人签发《传唤证》显然已无必要，民警直接进行口头传唤就可。无论是书面传唤还是口头传唤，都可能面临着违法嫌疑人不予配合、拒绝传唤的情形，此时，民警可以动用手铐警绳等约束性警械进行强制传唤。与传唤制度相类似的一项制度，叫做继续盘问。继续盘问的适用条件较传唤严格一些，只有经当场盘问检查之后仍有违法犯罪嫌疑，且存在着四种法定情形的，方能适用继续盘问。传唤和继续盘问不能同时适用。我们以最近公众讨论激烈的雷洋一案为例，便衣民警在现场盘问检查雷洋之后，认为其仍存在着嫖娼嫌疑，如果雷洋出示身份证件后，即使其仍有嫌疑但身份已经明确，这时民警仍不得适用继续盘问，只能进行口头传唤。如果雷洋抗拒传唤，试图逃避传唤，民警使用手铐对其强制传唤当无疑问，是合法的。传唤是一个时间段，不是一个时间点，雷洋案的问题就发生在强制传唤的时间段中，即其发生死亡情形，雷洋死亡系违法使用警械所致，还是是执法民警非法侵害身体所致，或者还是因突发疾病所致，这个我不知晓具体案情，不能随便下结论。但是有一点是明确的，也就是根据《治安管理处罚法》第83条第二款之规定，公安机关应当将传唤的事由和地点通知违法嫌疑人的家属，如果雷洋配合接受传唤、没有发生死亡情形，这个传唤通知家属可以在雷洋被带回公安机关办案场所接受第一次询问中实施。但是，强制传唤属于行政强制措施，民警对雷洋使用警械强制传唤，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第43条第一款之规定，应当当场通知雷洋家属，该款同时也规定了无法当场通知，民警可以在实施行政强制措施之后通知嫌疑人家属。我们通过昌平警方所发布的两个微博通报只能获悉有限的信息，对此是不是所有手机都被雷洋摔坏以及发生其他什么情形，致使“无法当场通知”情形发生，导致民警无法履行当场通知家属义务，我在这里也不能无根据地臆想。大家切记，传唤只能对违法嫌疑人适用，对受害人和证人我们得叫通知，而且没有强制措施实施的可能。传唤也好，通知也好，都是询问查证的保障制度。询问查证的规范要求有这么几点：一是时限要求，即一般不得超过8个小时，但是对于案情复杂，可能适用行政拘留处罚的，可以延长到24个小时；反观我们的《治安管理处罚法》，其规定了151种违反治安管理行为，但只有第36条和第58条规定了三种不适用行政拘留处罚的行为，即擅自进入铁路网、违法在铁路线上行走坐卧和抢越铁路以及制造噪音干扰他人生活的行为，其他149种行为均有可能适用行政拘留处罚，所以一般人都认为民警有权扣你24小时，这是基本成立的。二是实施要求，即必须两个民警在场才是进行询问，而且不能以开座谈会形式进行询问，必须进行个别询问，这里有个小小的问题考考大家，在当事人询问查证期间，其吃饭和睡觉问题如何解决，费用谁出？你们的答案五花八门，我要求你们记住，答案只有一个，也就是公安机关负责，承担相应费用！实施询问一定要做到心中有纲，即有个询问提纲，在这里我建议大家走上工作岗位后每人买三本笔记本，将辖区内的人群、经营、发案、办案心得等情况进行详细的分类记录和整理，形成自己的管理台账，当你把三本笔记本写完时，你很有可能从嫌疑人的面向和与其谈话交流中描绘出他的心理图像，这样有针对性的设计问题，必能事半功倍。我自己总结询问的事实，四个字——看、听、聊、排，即看的学问、听的感觉、聊的艺术和排的规则，这个我在之后的询问实训中在做具体指导。三是笔录制作要求，询问笔录分首部、正文和尾部三部分，根据规范要求，我总结为首部八步法（即八个格式化的提问）、正文“七何”（即围绕何人、何时、何地、何因、何法、何情、何果进行提问）和尾部三句话，想必你们在已经在其他课程或者公安实习锻炼中反复做询问笔录，按理应该了熟于胸，在此我不再多言，不过我看了很多公安机关的询问笔录样板，就是首部的八步这非常简单的提问设计都存在问题，如问你之前是否受过公安机关处理？或者问你之前是否法院刑事处罚和公安机关行政处罚？这样的表述都是不规范的，规范的表述应当是“你之前是否受过刑事处罚、行政拘留、劳动教养、收容教育、强制隔离戒毒、社区戒毒或者收容教养？”再比如有的地方样板涉及中还有问被询问人是否时政协委员的，这简直就是胡闹！乱涉及问题，而根本不知晓询问笔录的基本规范。最后关于询问有个必须注意的地方，就是签字和捺手印问题。我们的法律没有规定被询问人在最后阅毕询问笔录之后逐页签字和捺手印，而是签字或者捺手印，只有当事人认为询问笔录中记录有误或者遗漏的进行更正和补充处，方有捺手印一说。

治安案件调查取证中的检查规范一般情形而言就是四个字——“两人两证”，即两名以上民警持工作证和县级以上公安机关开具的检查证方能实施场所检查。检查实际上包括对场所的检查、对物品的检查和对人身的检查，我在这里讲的只是对场所的检查规范。刚才说，检查要“两人两证”，但《检查证》的签发并非是办案部门自己的权限，必须由县级以上公安机关签发，这就意味着如果严格按照“两人两证”的规范要求办案，很多案件都办不了了。法律规定也考虑到了这个问题，所以有一个例外规定，就是“对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查”，到底什么是“确有必要”呢？这显然是办案民警的自由判断余地。从现实情况来看，这一例外规定往往成为检查实施的常态。不过这一规定这能对于场所管用，对于私人住宅不能适用。相比较场所而言，私人住宅属于高度隐私的个人自主空间，住宅自由是宪法确认的基本权利，法谚云：风能进，雨能进，国王不能紧，就是这个道理。民警只有私人住宅中可能发生危害公共安全、危害人身安全和违法存放危险物质等三种情形下才能实施强制检查，其他情况下一概不得实施检查。大家都知道陕西夫妻黄碟案吧，这真应了中国那句老话——“好事不出门，坏事传千里”，事情已经过了十多年了，但现在仍然被作为经典案例在人们心中流传着。公安机关办规范执法一千件而默默无闻，但却会因一件不规范执法而声名远播，这不能怪民众怪舆论，因为规范执法是公安机关的本分，尽本分不一定获得赞美，但失本分一定得进行批评。那由此我们假设这种情形，在居民住所正在发生赌博或者卖淫嫖娼违法行为，这时民警能强制破门而入进行检查吗？从执法规范化的角度来说，这是不被允许的。现实中也有行为人的经营场所与住所合一情形，这时以其经营时间作为划分场所和住所实施相应的检查。检查应当制作《检查笔录》，《检查笔录》正文部分包括两个自然段和五句话，有固定的格式。检查的结果往往涉及到对涉案人的处置和对涉案物的处置。涉案人可以通过前面的传唤或者通知制度进行询问查证，涉案物的处置经常伴随着相应的证据保全措施的实施。《治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》规定的证据保全措施主要有查封、扣押（扣留）、登记、先行登记保存和抽样取证。对物品的查封和扣押（扣留）不得及于与案件无关物、生活必须品、被侵害人或者善意第三人合法占有物三种情形。其实这个说归说，操作起来还是有一定难度的，如赌博案件查处过程中，赌桌上放着的手机、钥匙等是否能被视为与案件有关的物品而予以扣押。谈到手机，我多说两句。现在的手机功能日趋强大，与十年前的手机完全不是一档次，以前的手机主要是接打电话和发信息，哪有什么拍照、录音、阅读、相册、上网、APP等功能，现在的手机承载个人信息太多，其隐私性已经到了一个相当高的程度，我们公安机关能否像以往那般随意扣押和检查手机，对其内部储存的信息随意阅读和调取？我想这会是一个问题，可以预期的是，这几年一定有老百姓对公安机关在检查中扣押手机和调取手机储存信息的行为提出质疑。查封、扣押（扣留）根据2010年的《行政强制法》的规定，一般是三十天，这个办案部门自己就能决定，但如果案情复杂需要延长的话，则只能由县级以上公安机关方能决定，而且只能延长一个月。大家注意，查封、扣押（扣留）和治安案件办理的期限是一致的，都是原则上三十天，案情复杂，可以延长一个月，即最长不得超过六十天。如果涉及鉴定的话，鉴定期间不计入查封扣押或者办案期限内。证据保全措施是独立的行政行为，属于行政强制措施，根据《行政强制法》的规定，在实施之前必须向当事人说明理由，并听取意见，当事人对证据保全措施不服可以单独寻求救济，如申请行政复议和提起行政诉讼。

当然，治安案件调查取证措施还有其他很多种，如公安机关主持下受害人对加害人的辨认，再如伤情鉴定、物品价格鉴定等，在这里就不一一细说了。好了，经过这些调查措施的采取，公安机关应当对案件事实的认定有了证据支撑。

3决定

这时，治安案件的办理进入到了决定阶段。公安行政处罚的决定和其他行政处罚的决定一样，从程序上都能分为一般程序和简易程序。

我们先看一般程序。一般程序主要是围绕着告知、说明理由和听取意见这些制度而设计的。案件调查完毕之后，调查民警将案件调查结果和相应的证据材料送至治安管理处罚决定机关。大家必须记住，派出所不能只有警告和500元以下罚款的处罚权，县级以上公安机关则具有所有类型的治安管理处罚权，行政拘留的决定一定是县级以上公安机关才有权限作出的。无论是派出所还是公安分局，他们都不是在案件调查完毕之后直接根据调查结果向违法嫌疑人下达行政处罚决定书的。在作出正式的行政处罚决定之前，公安机关必须履行告知义务，即将对违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据和内容以及当事人的程序权利向违法嫌疑人全面告知，不得遗漏。违法嫌疑人可以进行进一步的陈述和申辩，如果其陈述和申辩有新的事实、理由和证据的话，公安机关必须进行复核甚至再调查。告知义务相对的权利主体是违法嫌疑人，对受害人和其他报告人公安机关并无此义务。对此，公安机关应当制作《行政处罚告知笔录》，《行政处罚告知笔录》有两页纸，其中第二页是听证的告知。根据《治安管理处罚法》第98条的规定，公安机关拟作出吊销其颁发的许可证或者处以2000元以上罚款时，必须履行听证权告知义务。也许违法嫌疑人在《行政处罚告知笔录》上签字表示不申请听证，这一签字很有可能是在告知时随后就很快完成的，事后嫌疑人反悔，再申请听证，仍是可以的，但他必须在公安机关履行告知义务三日内提出申请。公安机关接到申请后，如果拟作出的行政处罚决定罕有吊销许可证和2000元以上罚款的内容，则必须举行听证，公安机关对此没有任何裁量余地，之后公安机关应当在听证举行七天前向申请人下达通知书，告知听证的地点、时间和参加人员。《治安管理处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》只规定了公安机关因相对人申请而举行听证的情况，那么公安机关能否主动举行处罚听证呢？《行政许可法》有依申请举行听证和依职权申请听证，我认为，听证是听取意见制度的高级版，这项制度更有利于探明案件真实，更有利于保护老百姓的权益，也更有利于提高公安机关公信力，所以嘛，如果公安机关在拟作出影响行政相对人重大权益的处罚决定如行政拘留之前，主动举行听证，这是可以的，是符合法律精神和法治发展的，不过，正如我之前所言，行政拘留的适用太广，估计不会有哪个公安机关有这个魄力，敢吃这个螃蟹。听证必须制作《听证笔录》和《听证报告书》，听证不能由公安部门办案部门主持，一般是由法制部门主持，这样保证听证的相对公正性。《听证报告书》在最后部分有个处罚建议，办案部门这个处罚建议应当予以尊重，尽管它是建议，实际上最终的处罚决定一般就是以这个为主。经过之前这些程序之后，公安机关才能正式作出行政处罚决定。作出什么样的处罚决定，也是分情况而定的。这有这三种情形：一是嫌疑人没有违法事实，不予处罚，治安案件办理是由期限的，最长60天，在这一期限内办不结，就意味着嫌疑人没有违法事实，超期办案属于事后取证，属于执法不规范，构成公安机关行为的违法。二是嫌疑人虽有违法事实，但是依法不予处罚，如13岁的少年抑制不住心中的青春骚动猥亵他人，再如一名饥肠辘辘的乞丐盗窃一块面包并事后主动认错的；三是满足治安管理处罚构成要件的，予以相应的行政处罚。公安机关的处罚决定只有这三种情形，但对于案件的人或者物品的处理决定则还有其他情形，如对吸毒卖淫嫖娼行为人在处以行政处罚同时也可以作出社区戒毒、强制隔离戒毒、收容教育的处理决定，再如对13岁小孩盗窃他人财物虽不能对这位孩子予以行政处罚，但应当对他的作案工具及所获钱财予以收缴。说到收容教育，很多人都会问，这是什么，官方对它是美其名曰为强制性教育措施，哦，搞了半天，原来是国家出钱让你接受教育，但真实的情况是什么呢？你我都心知肚明。劳动教养在2013年已经被废止了，收容教育的末日应该让它早点来到。

决定阶段还有一种可能，就是适用简易程序。简易程序并不简单，同样得包括表明身份、告知、说明理由、听取意见等制度内容，其无非是在案情简单、事实清楚情形下当场作出的，简易程序适用范围特窄，只有作出警告和200元以下罚款时，才可以适用，治安案件查处中适用简易程序的情况不多，因为其往往涉及到行政拘留处罚。简易程序是当场作出的，又称当场处罚程序。当场处罚可以由一名民警作出，至于在符合简易程序的两种处罚种类下，违法行为人提出事实异议时，这个民警能否作出当场处罚，不能一概而定，得分析这种异议在多大程度上构成了对“事实清楚”的阻却。当场处罚不同于当场收缴，这个问题，我等会儿说。简易程序并不是公安机关在处以警告和200元以下罚款情形下必须走的程序，公安机关完全可以按照一般程序作出处罚决定，只要他不嫌麻烦。大家很多人都会开车，也许都经历过违章驾驶或者违章停放被贴罚单的情况，这种罚单不是行政处罚决定书，而是一种行政处罚告知书，你如果不服，完全可以拿着罚单到交警大队去陈述和申辩，他们也必须听取你的意见，不过，在一般情况下，是否违法大家心知肚明，警务人员也不可能乱贴罚单来害你。这属于交警执法，不是治安案件查处，但是基本道理是一样的。

大家也发现了，在现实中，很多治安案件办理都是通过调解来结案的。我在这里简要说下治安调解，不展开，得到治安调解实训的时候再就具体案情做规范性指导。我们之所以是中国人，不在于我们黑眼睛黑头发黄皮肤说中国话，而在于我们血液中流淌着的中国文化。特别是儒家的思想其实已经不自觉地根植于我们内心。儒家思想的核心有一个字来概括就是——“仁”，“仁”是“两个人”在一起的写法，儒家始终将人与人的关系作为学说的核心内容，是人际之学，所以儒士们必须入世，释家和道家可以跑到深山老林中，儒家绝对不行，儒家从这个意义上来说是关系之学。在儒家思想的洗礼下，人际之间关系的和谐就成为我们文化的一种特别诉求，闹矛盾了如何化解，诉诸于公权力的过度介入会伤感情影响人际交往。我们的《治安管理处罚法》不得不正视这种文化传统，所以规定了治安调解，其基本要旨就是因民间矛盾引起了违反治安管理的行为，公安机关对双方当事人可以调解，调解实现后，不仅化解化解民间矛盾，同时国家也不追究相应的行政秩序违反行为的责任了。行为人实际上是构成了治安管理处罚要件，就是因调解而可以不予以处罚，实际上这是国家公权力的一种谦抑。秩序应当得到维护，违反秩序行为应当得到制裁，这是原则，所以治安调解范围不能太广，《治安管理处罚法》第9条规定的是两种行为加“等”，《公安机关办理行政案件程序规定》第153条规定的是九种行为加“等”，这里的“等”都是“等外等”，说白了就是侵犯他人身权和财产权的所有违法行为，只要受害人同意，均可以调解，至于扰乱公共秩序、妨碍公共安全、妨害社会管理的其他治安管理违法行为，一概不能调解，这才是符合“民间纠纷”的法律解释的。现实中貌似绝大部分类型的治安案件都能调，我还听说有些地方卖淫嫖娼案件也进行调，这是严重违反法律规定的。治安调解类似于处罚决定，它也必须发生在调查阶段，也分一般程序和简易程序即当场调解程序。夫妻吵架，警察接报警赴现场对其双方进行调解，这个不是治安调解，而是群众工作。治安调解必须在调查结束、事实查明基础上才能进行，警察不能在事实真伪不清情形下和稀泥地为调解而调解。治安调解必须是双方自愿的，《治安调解协议》本质上是民事契约，治安调解过程实际上是民事合同的签订过程，当然得奉行民法意思自治的精神。公安部在2007年出台了一个规范性文件，叫《公安机关治安调解工作规范》，共有17条，其中有这么个规定，就是说我把你打成轻微伤，可以调解，我叫人把你打成轻微伤不能进行调解，换言之，就是即使双方同意，雇凶伤害他人也不能调解，很有意思，到底这合不合适，我们可以讨论。在日常生活之中，会发生两名原本相交甚好的朋友或因情或因财或因其他原因反目成仇的，比如你们区队两名同学因都追一名女同学而关系恶化，两个人搞了一个武士决斗，进行互殴，其中一个同学武力值搞太多，另一同学毫无还手之力，被打成轻微伤，打完架之后加害方甚是后悔，赶紧送受害人去医院治疗并又是买药又是买营养品的，双方重归于好，可过了两个月后受害方又因情生怨，就将被打一事进行报警。这时警察怎么办呢？根据《公安机关办理行政案件程序规定》第161条规定，自行和解达成协议并履行的，只有在双方当事人共同提出书面申请后公安机关认可后，才可以对加害方不予行政处罚。这一规定要求很高，我假设的这个案情显然达不到其标准，如果受害人非要警方处理的话，公安机关可以依据《治安管理处罚法》第19条规定，在认定加害方存在违法行为的基础上，依法作出不予行政处罚决定。治安调解我就只讲这么一点，其他内容再之后实训中会涉及。

4执行

行政处罚是典型的行政行为，具有执行力。公安机关作出行政处罚决定之后，就进入到执行阶段了。为什么法律要区分这些阶段，其中有一个原因就是调查、决定和执行阶段的主体一般是不同的，特别是行政处罚决定机关和行政处罚执行机关原则上是应当分离的，交由不同主体来分别行使决定权和执行权，这是权力制衡理念的体现。我们把它叫做“裁执相分离”原则。不同的行政处罚种类，因其内容不同，而有不同的执行方式。公安机关查办治安案件的处罚种类有五个，分别是警告、罚款、行政拘留、吊销许可证和对外国人的限期出境或者驱逐出境。我们的治安管理处罚在《治安管理处罚法》中是没有规定没收非法财物、没收违法所得的，《公安机关办理行政程序规定》实际上是通过收缴制度和追缴制度之名来行没收非法财物、没收违法所得之实的。相比较没收而言，收缴和追缴对公安机关的强制性约束程序较弱，当事人的行政程序权利不足，这也是公安机关对其颇为青睐的原因。前几天，我的一位在食药局工作的朋友才说，他们也应该学习公安机关，把没收变成收缴追缴，这样好办案，我的认识是，这是违反《行政处罚法》的，逆法治潮流之举，千万不能这么干。我们接着一个一个来看公安机关作出的不同种类行政处罚决定的执行。行政处罚是要式行政行为，必须书面作出，警告也是以书面的《行政处罚决定书》作出，载明训诫内容，一般是当场送达。口头警告不是行政处罚意义的警告，它是一种行政执法中的立场表明或者教育宣示，警告必须书面作出，警告的决定机关和执行机关是同一个，这是执行程序中的例外，因为警告对行政相对人权益影响较轻，涉及的案件一般都是案情简单、情节轻微、危害不大的治安管理违反行为。

罚款的执行一直是公安实践中的问题，在有些地方，为罚而罚、以罚创收现象仍有存在，这是严重违反程序规定的。我们罚款原则上应当严格遵循“罚缴相分离”原则，从制度上来说，作出罚款的公安机关一般是没有权力收缴罚款的，根据《治安管理处罚法》第104条第一款的规定，无特别情形，被处罚人应当在收到《行政处罚决定书》后十五天内到公安机关指定的金融机构缴纳罚款，金融机构会在缴纳后分别向被处罚人和公安机关出具回执，公安机关将该执行回执附于行政卷宗内。有些特殊情形下，走这个程序会影响到行政效率，这时公安机关可以当场收缴罚款，这主要是指三种情形：一是50元以下罚款且被处罚人无疑义的，二是不方便地区被处罚人向指定金融机构缴纳罚款存在困难而提出由执法民警当场收缴的，三是被处罚人本地无住所事后难以执行的，后两种情形不受罚款金额限制。当场收缴罚款属于执行阶段的程序，我们必须与决定阶段中的当场处罚程序相区别，这点很多同学容易搞混。当场收缴罚款后，民警必须在两日内将罚款交到所属的公安机关，公安机关又必须在两日内交到金融机构。大家看看，这是很麻烦的，经过受理、调查、决定的那么多程序，这点钱还要经过这么一番程序上的折腾，公安机关必然是把罚款的欲望抑制到最低点。当场收缴罚款，民警必须开具省级以上财政部门的统一收据，无收据的话，被处罚人有权拒绝缴纳。现实中有这种可能，公安机关执法民警依法当场应当作出罚款50元的处罚决定，被处罚人对违法事实和执法事实均无疑问，但他给民警说，我给你30元，你不要制作《行政处罚决定书》了，也不用出具财政部门的收据了，在这种情形下，民警很有可能不履行相应程序义务收这30元，说白了就是民警和违法行为人之间的私了。我认为这种情况法律是永远杜绝不了的，权力滥用和腐败问题不能根治，只能控制在可以接受的范围。有同学问，被处罚人在15天内不交罚款怎么办？放心吧，国家肯定有一整套让你缴纳罚款的制度在。不交的话，公安机关先经过一次正式的催告，仍不交的话，公安机关不能自行强制执行，只能向法院申请强制执行。在被处罚人拖延缴纳罚款期间，必然会发生滞纳金或者加处罚款，这属于执行罚，执行罚的金额不得超过罚款的本金。前些年我将滞纳金和加处罚款相混淆，这是我的措施，这二者是不同的执行罚制度。

拘留的执行规范相对来说，比罚款的执行简单一些。“谁决定，谁送达”，由作出行政拘留处罚决定的公安机关也就是县级以上公安机关将其送达至拘留所执行。对于这么几类人，是作出行政拘留决定但不执行的：一是已满14周岁不满16周岁的人无论他有多少次治安管理违反行为，只能对其作出行政拘留处罚决定，但不能执行。行政责任年龄远远小于刑事责任年龄和民事责任年龄，这是由行政价值和秩序维护的需要决定的。二是已满16不满18周岁的人初次违反治安管理，被处以行政拘留处罚的，也不予以执行。三是七十周岁以上的老人和怀孕或者哺乳一周岁以下婴儿的妇女，无论其有多少次违反治安管理行为，也只能对其作出行政拘留处罚决定，而不能被执行。这是《治安管理处罚法》第21条规定的行政拘留处罚但不执行情形。实际上还有其他情形，这见诸于国务院《拘留所条例》和公安部的《拘留所条例实施办法》的相关规定中，如精神病人、病情严重者或者吸毒成瘾严重者，但这种拘留不执行都不是法定不执行而是裁量不执行，即由拘留所提出不执行或者停止执行建议，再由原作出行政拘留处罚决定的公安机关决定是否不执行或者停止执行。患有传染病的被处罚人，只要这种传染病没有危及到他的生命，拘留所不得拒拘，因为根据《拘留所条例》，拘留所应当具备隔离治疗能力。因为我国《治安管理处罚法》规定的151种治安管理违反行为，有149种都必然适用或者可能适用行横拘留，而公安机关办理治安案件的比重肯定是远远大于刑事案件，这就意味依法绝大多数行政处罚决定都可能有行政拘留内容，那拘留所能关这么多人吗？我想很多地方应该早已是人满为患，甚至出现拘留所和看守所混关的情形，其结果必然是违法犯罪的交叉感染，导致违法犯罪的升级，不利于社会秩序的整体维护。对于行政拘留处罚种类，我国法律没有在决定阶段将其纳入到听证范围，这一直为人诟病，在执行阶段有一个暂缓执行行政拘留制度，也就是担保制度。影片《老炮儿》中的六爷凑两千元钱去公安机关接因打架被处罚的发小灯罩儿回家，这两千元就是保证金。我们再思考一下，灯罩儿被公安机关作出行政拘留处罚决定的案由是什么？电影没有告诉我们，依我看来，最有可能的是《治安管理处罚法》第26条的寻衅滋事行为，而不是第43条的殴打他人或者故意伤害身体他人行为。因为对殴打他人或者故意伤害他人身体行为的一般治安处罚是五到十日行政拘留加上两百到五百元之间的罚款，保证金是按每拘留一日两百元的标准交纳的，这样换算下来，公安机关不会依据第43条在处罚内容（种类和处罚）方面搞这么复杂，直接依据第26条作出十天行政拘留处罚，交两千元钱做保证金显然是简单的方案。保证金的交纳由金融机构代收，原则上不能直接给公安机关执法民警，公安机关可以在金融机构如银行非营业时间自行代收保证金。暂缓执行拘留并不是不执行行政拘留了，当暂缓事由消灭后，公安机关应当恢复行政拘留的执行。

公安行政执法中的证据与证明论

无论是公安机关行政执法各个环节，还是其接受监督，接受执法考评，被申请行政复议或者是被提起行政诉讼，其中除了程序这一主要抓手外，还有一个，就是证据。证据是什么？一切可以用来证明案件事实的材料，都是证据。证据只是一种证明材料和证明手段，其本身是中性的，没有任何法律判断。所谓的客观性（也有人说是真实性）、相关性和合法性不应当是证据的本质属性，而是定案证据的属性。不能作为定案根据的证据还是证据啊，难道非法证据不是证据？虚假证言不是证言？伪造的文书不是文书？它们确实不能作为定案根据，但我们在办案中仍是将其作为证据来对待的。这是我的观点，绝大多数的教科书都是将证据和定案证据混为一谈，既然都是定案证据了，你还谈什么非法证据排除规则之类的证据规则？这不是逻辑混乱吗？关于行政办案证据，我从静态（证据论）和动态（证明论）两个方面进行讲解。证据论主要就是讲证据概念、特征、种类特别是每种证据的特性等内容，关于证据问题，你们之前的课程讲了很多，我在这里只说证据种类问题。根据《公安机关办理行政案件程序规定》，证据有七大类，看似比《行政诉讼法》少了一类，其实是将电子数据和视听资料合为一类，同时又多了两种，即在笔录类证据中多出检查笔录和辨认笔录，这样检查笔录和辨认笔录在公安行政执法中就直接上升为法定证据种类，而不用在行政诉讼中还必须予以转化，使之归为《行政诉讼法》的某种法定证据，从而提高执法办案效率。大家特别要注意，现场笔录是行政执法和行政诉讼中特有的证据种类，民事诉讼和刑事诉讼都都没有，当现场笔录在民事诉讼和刑事诉讼中运用时，必须予以转化，符合民事证据和刑事证据的法定种类方可。尽管三大诉讼法和两大办案程序规定在证据种类条文中使用的是“证据包括”，即证据有但不限于明文列举的七大类、八大类，但对于办案民警而言，我们已经习惯了按照法定证据种类来收集证据的套路，没有相应的正式规定或者指导案例出台前，不宜随意拓展法定证据种类，否则存在着一定的风险。我对电子数据证据种类理解不透，现实中办案部门甚至法院也基本上是以书证规则、视听资料证据规则或者电子物证规则来对待电子数据的，其自身的独立的、成体系的证据规则依我看还在探索之中。回到现场笔录，这是行政证据的特有种类，具体到公安行政执法来说，就是公安机关办案民警在现场根据自己的所闻所见对案件发生的过程及事实予以的详细记载。现场笔录的制作主体一定是行政执法机关，其他机关和人制作的笔录再现场也是现场笔录。现场笔录不同于勘验笔录，二者一动一静，前者具有即时，后者具有滞后性。以赌博治安案件查处为例，接群众举报，有人正在赌博，民警立即出警至现场，在嫌疑人赌博时将其抓获，并对赌博现场做下笔录，详细记录其时、其地、其人、其事等，这就是现场笔录，即使其名为检查笔录、现场勘验笔录还是勘验检查笔录，都不该现场笔录之实。如果嫌疑人因涉嫌赌博，被公安机关传唤接受询问查证后，又为了进一步调查取证，民警再赴当时的赌博场所进行检查，并做笔录，这时只能是勘验笔录或者是单纯意义上的《公安机关办案程序规定》的检查笔录。现场笔录同其他笔录证据一样，并非一定得以笔录之，我们的执法记录仪就是有效的产出现场笔录的工具。再如经过这些年的天网工程，各个城市遍布公安机关的摄像头，如交通违章未警方所设的摄像头所拍下，形成的是一般意义的视听资料，但是只要这个摄像头为经费警方所安置的，那可以将该视听资料作为现场笔录来看待。因为现场笔录相对于其他证据，属于特别证据，在现场笔录和其他证据种类如视听资料重合时，可视为现场笔录，这符合特别法优于一般法的法理，在法定证据种类上也适用这一法理。我之所以如此强调现场笔录，就是因为只要它符合法定的制作程序和规范，它的证明力就是非常强的，往往可以单独作为定案根据，这也是我非常赞同在公安机关推行使用执法记录仪的理由所在。

证明论包括证明对象、证明标准、证明责任、证明过程（特别是质证和认证过程）等内容。公安机关查处治安案件，证明对象包括两个，一是违法嫌疑人是否违法以及违法情节轻重的事实，一是公安机关查处行为所有活动和措施是否合法的事实，二者缺一不可，共同构成了我们执法的证明对象。很多人都只强调第一个证明对象，对第二个证明对象谈得少。其实这种思维仍是没有将执法程序和文书制作等事项从证据的高度来对待，所以很容易粗心大意。执法规范化的重心在于对后一种事实的证明，说到底，就是“执法留痕”。公权力的每一种行为，特别是影响当事人权益的措施，都应当主动树立先证明我的权力行使合法、措施采取适当的意识，这是证据意识的死角和盲点。至于证明标准问题，很复杂，以行政处罚为例，有人说是排除合理怀疑，有人说是优势证明标准，有人说是多元证明标准，美国人提出是实质证据标准，说了跟没说一样，因为实质证据标准本来就是模糊的、复合的。我在这里举个案例，讲的是这么回事。郁祝军是小型客车司机，一天，他驾驶客车经过十字路口时闯红灯被民警看到，民警适用简易程序，给予其200元罚款，郁祝军说他没有闯红灯，民警说他闯了红灯，正好也没有其他任何目击者，民警这有一位，十字路口也没有摄像头，郁祝军对这个处罚不服气，先申请行政复议，又提起行政诉讼，其撤销处罚决定的请求都没有得到支持。最高人民法院行政审判庭将这个案例作为行政指导性案例，支持公安机关的处罚。大家认为如何呢？也有很多人对民警一人执法作出这样的处罚提出质疑。最高人民法院在对这个案件进行评析中，认为：第一，交警是交通管理的专业人士，相比较社会一般人，他对行人或者机动车是否红绿灯的瞬间判断更具有专业权威性；第二，当天的气候或者环境没有致使民警不能正常判断的因素；第三，最重要的是，这位民警没有与当事人有利害关系，而且执法当天，民警也不存在着什么心态失常情况；第四，没有任何相反证据证明警察所言是假。所以，民警一人执法根据简易程序作出这样的处罚是合法的。与这个案子相类似的交警执法案还有《最高人民法院公报》曾经刊登的廖荣宗一案。我再说一个例子，是我自己编的，也可能现 67 47265 67 31918 0 0 6023 0 0:00:07 0:00:05 0:00:02 6436中已经发生的。讲的是一个年轻人，大学刚毕业参加工作吧，因为涉世未深，他还保持着单纯和善良，有一天骑自行车上班途中，遇见一老太太被一辆小轿车刮倒，但小轿车并未停车而是扬尘而去，这位喜欢助人为乐的年轻人赶紧扶起老太太，将其送至医院治疗，当老太太家人赶到时，老太太一口咬定是这年轻人骑自行车将其刮倒而受伤，年轻人当然予以否认。这时，没有其他任何证据来证明他们二人谁说的是真话，谁说的是谎言。说到这里，大家可能想起臭名昭著的彭宇案判决了，案情与这个类似。有的同学就是，“谁主张、谁举证”，老太太既然说是年轻人撞的，那就应当对这一事实承担举证责任，好，这是民事诉讼的处理办法。但太麻烦，花的时间太多，小伙子和老太太于是就去附近的派出所，请警察给个说法。警察呢？在了解情况后，让小伙子赔付老太太所有的医疗费用了事。这个案子不是治安案件。但我们想想，警察这样做对吗？我的观点是——对！这不是让当事人花钱息事，而是这样做本身就合理的。其中具体的推理过程我在这里不多言，和上个案子最高人民法院的评析理由差不多。我只说一条，行政执法的证明标准并不能简单地说介于民事和刑事之间，在这个案子中，明显就低于民事标准。我想，其根本是行政活动与司法活动的主导性价值不同所决定的。行政的首要价值是效率，司法的首要价值是公正，为了行政秩序的维护，行政机关在某些时候行为只要是合理的就行。这只是一点想法。回到治安案件上来，因证明对象的不同，证明标准也不同。刚才说证明对象有两个，一个是是否违法事实及其情节轻重的事实，一个是执法是否合法的事实，每一个案件都必须将这两个方面的事实进行证明，对违法构成要件行为的证明、主观方面的证明、主体的证明、情节的证明、执法行为合法事实的证明，这些的证明标准往往都不一样，所以，我认为，说某一行政处罚案件采取某一种证明标准的提法是不正确的、是不严谨的，特别是将过高的证明标准施加到执法是否合法的事实上来，公安机关岂不是自讨苦吃，而且和行政效率不符。证明标准问题很复杂，我是站在执法规范化立场特别是“执法留痕”的证据意识来看的。因为保一方平安是公安机关的职责，基于效率原则，公安机关执法办案调查取证必须奉行职权探知主义，即尽一切之能事获悉案件真相，对于当事人而言，举证更多是一种权利行为或者是有利于自己利益的行为，并非是义务。我举证说他打我，并不是我有这个义务，而是维护我的利益（让他给予损害赔偿）甚至是出口恶气（对他科以行政处罚），我报了案，身上有伤，公安机关不用我举证，也会尽力采取各种措施调取证据的。正是基于这种职权探知主义，国家有赋予了公安机关强大的调查取证能力，所以当案件存在疑问时，公安机关必须对案件事实的证成或者证伪承担举证责任。

今天我大概讲了下公安行政执法的基本知识点，其主旨就是两个：程序和证据。我希望大家在今后工作中牢牢树立执法办案的程序意识和证据意识，这是执法规范化的核心和关键。

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